【权威答复】如何界定食品和药品，听听复议机关怎么说！

2023-12-28 16:36:30  点击量:

综合判断产品属性

准确界定食品药品

 

 

复议要旨

 

在处理的涉食药监管领域的投诉案件中，准确界定被投诉产品的属性既是查清案件事实的基础，也是正确适用法律法规的前提。当被投诉产品的外在标识信息与客观事实不相符时，应当综合考量产品用途、流通渠道、包装形式及标签、宣传广告等情况，来综合判断产品属性。

 

基本案情

 

2022年10月5日，梁某在某公司经营的网络店铺内购买商品“三七粉”，商品外包装标注产品类型为初级农产品。

 

2022年10月9日，梁某通过全国12315平台举报该公司，称三七粉不属于初级加工农产品范围，而是中国药典中的中药饮片，必须按照国家药品标准炮制。经营三七粉加工生产需要按照中药饮片生产企业的标准办理药品生产许可证，并要通过认证。经网络查询，三七粉有不适宜人群和禁忌副作用，请求依法处理该公司。

 

主管单位某委员会收到举报后开展核查工作。涉案公司向委员会提交书面情况说明称：“本店所销售的三七粉主要是对三七的根茎部经粉碎后的初加工制品，未改变其自然性状和化学性状，在产品销售外包装上产品类型标注为‘初级农产品’，且未宣传任何功效、主治、用法用量等相关内容，属于食用农产品的相关规定。根据厂家所提供的产品资质，所售产品符合国家标准生产销售，且加工销售合同合法合规。”

 

涉案公司另提交了公司营业执照副本复印件、食品经营许可证、被举报的三七粉外包装照片、网页宣传照片等等证据材料。其中商品网页宣传照片中有“年老体弱、免疫力低、营养不足、高压高脂”“建议每天早饭前服用1次”“禁忌人群：孕妇及风热感冒者禁用”等词句。

 

委员会调查后认为，涉案三七粉属于可供食用的初级农产品，其生产经营不需要取得许可。根据现有证据，无法认定涉案公司存在被举报的违法问题。故委员会决定对梁某的举报不予立案，并通过全国12315平台告知申请人处理结果。梁某不服，申请行政复议。

 

 

复议结果

 

该委员会作为负责工商行政工作的地方性法规授权机构，具有对市场监督管理领域投诉举报进行处理的职权。虽然委员会作出不予立案决定的程序合法，但是其作出不予立案决定的事实依据存在事实认定不清、证据不足的问题。

 

三七收录于《中华人民共和国药典》2020年版一部，属于中药材的一种，三七粉是三七根部经粉碎后的产物。三七属于药品及可用于保健食品的物品，按照传统不属于既是食品又是中药材的物质（即食药物质），如需开发其作为普通食品，则应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。委员会并未提供证据证明三七在本市已经按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准为普通食品，而在此情况下直接认定涉案公司销售的三七粉不存在被举报的不符合食品、药品安全相关规定的行为，属于认定事实不清、证据不足。

 

行政复议机关依法作出《行政复议决定书》，撤销该委员会对梁某的举报作出的不予立案决定，并责令其依法重新作出处理。

 

专家评析

 

市场监管部门受理投诉后，应当全面、客观、公正地进行调查，在准确判断涉案产品属性的基础上，再根据相关法律依据作出是否立案的决定。

 

　　（一）三七不属于食用农产品，应属于药品和可用于保健食品的物品

 

在查处涉食品药品监督管理领域投诉举报类行政案件过程中，涉案产品属性界定是办理此类案件的关键，直接关系到违法行为定性、法律适用等问题。

 

根据《中华人民共和国药品管理法》规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。三七系2020年版《中华人民共和国药典》一部收载的药材，三七粉是三七根部经粉碎后的产物。《全国中药炮制规范》中有“三七粉炮制方法。因此，三七属于药品。

 

此外，三七列于卫生部印发的《可用于保健食品的物品名单》中，未被列入《既是食品又是药品的物品名单》。可知，三七属于可用于保健食品的物品。

 

一般情况下，市场监管部门根据有关法律文件规定、生活常识、日常经验等，能够区分出涉案产品是食品还是药品，但当被投诉产品的外在标识信息与客观事实不相符时，不仅要调查产品标识及厂家说明，还要考量产品用途、流通渠道、包装形式及标签、宣传广告等情况，来综合判断产品属性。本案中，涉案公司在商品网页宣传照片中所用词句，已经初步包含适应症、用量、禁忌等注意事项，超出了普通人对于食用农产品或普通食品的认知，易对消费者造成误导。

 

（二）除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》所列物品不得作为普通食品原料生产经营

 

根据规定，三七原则上不得作为普通食品原料生产经营，涉案三七粉亦是如此。如果三七用于普通食品生产，食品生产者应当按照相关规定申报审批。在不能证明三七已经被国家卫健委批准为新食品原料的情况下，委员会直接认定涉案公司销售的三七粉不存在被举报的不符合食品、药品安全相关规定的行为，属于认定事实不清，证据不足。

 

综上所述，被复议的不予立案决定被撤销的根本原因在于，委员会对涉案三七粉的属性界定上存在错误，致使后续调查方向、法律适用出现偏差，以至于影响了最终结论。

 

 

相关法律规范

 

1.《中华人民共和国食品安全法》

 

第三十八条 生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。

 

第七十三条第一款 食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。

 

2.《新食品原料安全性审查管理办法》

 

第四条 新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。

 

3.《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函〔2009〕326号）

 

　　经研究,《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。

 

4.《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》

 

除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。

 

5.《市场监督管理行政处罚程序规定》

 

第十八条第一款 市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

 

6.《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》

 

　　第三十一条第二款 举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

 

来源：北京市司法局