【市场执法】行政执法【没收违法所得】的理解和适用！
2023-05-31 17:08:57 点击量:
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”
第一个层次是确立“违法所得应当没收”的原则。与《行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定具有互为补充的性质，含义是实施行政处罚不仅要制止和纠正违法行为，而且还要使违法行为人得到应有的惩处，不能因实施违法行为还保有“利润”或者“收益”， 这也是任何人不得因违法而获益的基本法理的要求。这一规定既是对行政机关的授权，也是行政机关的义务。并且，这一规定是创设性规定，而不是衔接性规定，属于普遍性法律授权。
第二个层次是确立违法所得的概念或者定义。“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这里的违法所得也就是我们所说的毛收入，包含有当事人投入的成本，成本投资一般属于其合法财产，因此，没收违法所得带有明显的惩戒性，包含有“不利负担”的部分，符合《行政处罚法》第二条关于行政处罚的定义。同时“实施违法行为所取得的款项”表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。例如经营者提供检验样品获取的价款，系履行法定义务所得，与销售不合格产品之间并不存在直接因果关系，因此不属于违法所得。另外，“违法所得”仅限于违法所得款项而不包括违法所得财物。
第三个层次是确立违法所得的计算依据。《行政处罚法》明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，同时允许“法律、行政法规、部门规章”对计算标准作出特别规定。也就是说以前的那些部门答复和规定都不能作为计算违法所得的有效依据了，只有法律、行政法规和部门规章才能作为依据。同时，《行政处罚法》将设定“违法所得”计算规定的立法权，限定在由中央立法的“法律、行政法规和部门规章”范围，没有包括地方法规和规章，目的应在于保障违法所得计算的全国统一。
第四个层次是确立依法退赔款项不计入违法所得的计算方法。包含三个方面内容：其一，违法所得应当具有唯一性和确定性。违法所得是当事人违法事实的重要部分，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度起到证明的作用，具有重要的证据价值。在实施行政处罚时，无论作为没收的客体和对象，还是作为计算处罚金额的基数，“违法所得”应当是统一的和明确的，而不能是变化的，不能没收的“违法所得”不包含已退赔款，处罚金额又以包括已退赔款的“违法所得”为计算基数；其二，违法所得必须能够没收。已经依法退赔的款项计入违法所得既不符合立法目的，也导致“没收违法所得”无法执行。法律规定处罚前的退赔制度，意在确立民事权利优先原则，鼓励违法行为当事人积极退赔，换取较轻处罚。如果无论是否退赔均全额没收，显然与立法初衷相悖，并且导致执行不能，款项已退赔，没收又从何谈起？其三，退赔必须有法律依据。依法退赔款项不计入违法所得，并不意味着当事人所有退赔款均不计入违法所得，只有法律、法规和规章规定应当退赔的，退赔款项才不计入违法所得。
(一)《行政处罚法 》关于“没收违法所得”的规定与本法关于“不予处罚”规定的法律冲突。
《行政处罚法》第二十八条第二款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”作为一个普遍性授权，体现了“任何人不得因违法行为获利”这一法律意义的道义要求，而《行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十三条第一款、第二款和三十六条第一款同时规定了六种不予处罚的情形，那么行政机关实施行政处罚时，是否要没收“违法所得”？
2.精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；
6.违法行为在二年内未被发现的（涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，期限延长至五年）。
上述六种情形属于违法行为，如果有违法所得,不予没收就违背了《行政处罚法》第二十八条第二款的规定；而没收违法所得，则与不予处罚规定相冲突。
（二）《行政处罚法》关于“没收违法所得”的规定与实体法有关行政处罚的法律规范的法律冲突。
行政机关实施行政处罚时适用的法律、法规和规章，如果有关行政处罚的法律规范中没有规定“没收违法所得”这一法律后果，而当事人又有违法所得，行政机关是否可以适用《行政处罚法》第二十八条第二款予以没收其违法所得？
法律适用的核心问题是《行政处罚法》第二十八条第二款关于“没收违法所得”的规定是不是对行政机关的普遍授权，行政机关能否直接依据该条款作出没收违法所得的处罚决定。
前文已经阐明，《行政处罚法》第二十八条第二款属于普遍性法律授权。目前全国已有湖北省、山东省、广东省等三省司法厅出台了有关新行政处罚法理解与适用的指引文件，三省文件均明确“没收违法所得”是普遍授权。湖北省《行政处罚法适用指引》明确指出：“任何人不得因违法而获益，行政主体可以直接依照行政处罚法第二十八条第二款的规定作出没收违法所得处罚决定。”山东省《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》认为，新《行政处罚法》“对没收违法所得作了普遍授权。行政机关可以直接依照新行政处罚法第28条第2款作出没收违法所得的处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求。”广东省《新行政处罚法理解与适用工作指引》认为，“新法第二十八条将没收违法所得普遍适用于当事人有违法所得的违法行为。”
有观点认为，根据《行政处罚法》第二十八条规定，实施行政处罚是“责令改正”或“没收违法所得”的前提条件，这种观点并不正确。因为“实施行政处罚时”是状语结构，只是表述实施行政处罚的行为状态，而处罚、不予处罚和移送都是实施行政处罚行为，并非只有对当事人给予行政处罚才“责令改正”或“没收违法所得”。
既然《行政处罚法》二十八条第二款“没收违法所得”的规定是对行政机关的普遍性授权，在依法不予行政处罚的情形下，行政机关就可以单独作出没收违法所得的处罚决定。全国人大法工委立法规划室副主任黄海华、全国人大法工委行政法室副处长张晓莹也持同样观点。
1.当事人违反的法律、法规和规章有关其违法行为的行政处罚条款规定了“没收违法所得”这一处罚种类的，适用当事人违反的法律法规和规章。
2.当事人违反的法律、法规和规章有关其违法行为的行政处罚条款没有规定“没收违法所得”处罚种类的，行政机关应当直接适用《行政处罚法》第二十八条第二款单独作出“没收违法所得”的处罚决定。
行政机关实施行政处罚时，有证据证明当事人违法行为成立，且有违法所得的，应当根据当事人违反的法律、法规和规章有关其违法行为的行政处罚条款是否规定有“没收违法所得”，具体决定法律适用。
1.行政处罚条款有“没收违法所得”这一处罚种类的，行政机关应当依据当事人违反的法律法规和规章给予行政处罚。
2.行政处罚条款没有“没收违法所得”这一处罚种类的，行政机关应当依据当事人违反的法律法规和规章以及《行政处罚法》第二十八条第二款规定给予行政处罚，一并没收违法所得。
（一）《行政处罚法》关于“没收违法所得”的规定与本法有关规章立法权的规定相冲突
根据《行政处罚法》第十三条、第十四条规定，在尚未制定法律、法规的情况下，对违反行政管理秩序的行为，国务院部门规章和地方政府规章，只能设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚的权限，无权设定“没收违法所得”这一行政处罚。而《行政处罚法》第二十八条第二款有关“没收违法所得”的规定是普遍性授权，在规章没有规定“没收违法所得”处罚种类的情况下，当事人有违法所得的，行政机关可以也应当直接适用该条款给予当事人没收违法所得的行政处罚，这导致了规章立法权的实际扩张，突破了《行政处罚法》第十三条、第十四条有关规章立法权的限制。因此建议下次修法增加规章设定“没收违法所得”行政处罚种类的权利。
《价格违法行为行政处罚规定》第十条规定:“经营者不执行法定的价格干预措施、紧急措施，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上100万元以下的罚款，情节较重的处100万元以上500万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿……”根据该规定，价格违法案件当事人的违法所得低到一定金额，比没有违法所得罚款还低。这一明显漏洞也是价格执法中不愿意执行清退制度，或者执行清退制度后不愿意将退赔款剔除违法所得的重要原因。执法人员担心当事人将违法所得清退到一个很小数额后不再清退，导致执法机关限于欲罚不能，要罚也金额很小的尴尬境地。因此，应当通过完善立法予以补上这一漏洞，向食品安全法和广告法学习，给违法所得较小的情形规定一个最低罚款金额，该金额要比无违法所得的最低罚款金额高，最低也要保持一致。
《行政处罚法》第七十四条第三款专门规定了国库退库制度接口：“除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”这说明，该退而未退的钱，行政机关没收后，权利人主张退还的，财政应当退。事实上，国库一入深似海，进入国库的钱要退出来非常不容易。因此，建议国家建立违法所得财政代管账户，凡是根据法律法规和规章应当清退的违法所得，行政相对人未予清退款项，行政机关依法没收后不缴入国库，而缴入财政代管账户。当事人可以凭行政机关处罚决定书和相关票据向财政申请退款。
1.黄海华2021年7月21日在微信公众号《中国法律评论》上发表的《新行政处罚法的若干制度发展》
2.梁仕成2022-06-27在微信公众号《老梁市监论谈》发表的《注意， 三省发布的新行政处罚法指引，均明确“没收违法所得”是普遍授权》
作者：周毅明
来源：永州市市场监督管理局网站
