【执法监督】互联网广告认定难、调查难、找人难、取证难？解决办法来了！

2023-05-23 13:54:23  点击量:

对于互联网行业和市场监管部门而言，2023年5月1日正式施行的《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）是一个标志性事件。在《办法》出台前，2016年颁布施行的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），是我国首部专门规范互联网广告的部门规章。从历史角度看，在过去几年的互联网广告监管中，《暂行办法》对于监管人员准确认识互联网广告普遍特点、强化互联网广告监管举措等发挥了重要作用。七年来，互联网新业态的不断升级，互联网广告形式迭代迅速，发展中的问题靠发展解决，《办法》应时应势应需出台，从互联网广告监管工作实际，特别是基层互联网广告执法实际角度看，《办法》的总体原则和具体规定与实际工作高度契合。

一、《办法》出台与突出导向监管的实际需要高度契合

近年来，各级市场监管部门认真贯彻落实习近平总书记“广告宣传也要讲导向”的重要指示精神，持续强化广告导向监管，四川市场监管系统也连续多年将广告导向监管作为年度重点工作。此次立法，不仅写入“坚持正确导向”，同时还将党中央对社会主义精神文明建设和弘扬中华优秀传统文化的要求写入总则，对互联网公益广告宣传活动表明鼓励态度，并在第十七条规定不得在搜索政务服务网站、网页、互联网应用程序、公众号等的结果中插入竞价排名广告。从总则到具体规制，充分体现维护引导正确导向的坚定立场。

二、《办法》出台与回应社会关切的实际需要高度契合

通过对投诉举报的处置、人大政协建议提案办理、群众留言回复等方式回应社会关切，是广告监管一项常态化工作。《办法》在立法阶段充分收集、总结过去一段时间社会各界有关意见诉求的基础上，作出了全面的回应。

（一）直击网络软文。软文广告与内容深度结合，对广告传播效果提升起到了一定的助力作用。但近年来，部分“网红种草”成了“种韭菜”，一些“网红达人”利用软文混淆视听、骗取消费者信任的行为被群众广为诟病，对互联网广告行业健康发展形成负面效应。在实际监管工作中，基层也经常收到针对互联网上“软文”的举报，但在定性上，此类广告一直存在争议。《办法》一锤定音，首先解决了定性问题，其次要求显著标明“广告”，解决了“内容”“广告”难以界定的问题。《办法》第八条还对变相发布医疗、“三品一械”广告的具体情形进行了明确，并提出禁止要求。

（二）直击智能家电、导航设备投放广告和弹出、APP开屏广告。由于此类广告直接影响消费者日常生活，近年来各地消费者权益保护组织通过公益诉讼等方式，对此类广告的侵权行为予以纠正。《办法》一方面确保维护消费者“知情同意”权，在第十七条规定：向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告需先经用户同意；另一方面确保维护用户正常使用网络的权利，列举弹窗广告扰民形式，明确启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告参照弹窗广告执行。

（三）直击直播营销中的商业广告行为。每年，各级市场监管部门会收到涉及直播营销的大量投诉举报，很多人大代表和政协委员也都提出了加强直播营销监管的意见建议。实践层面，对网络直播营销的监管涉及诸多部门协同，从2021年颁布实施的《网络直播营销管理办法（试行）》看，至少涉及七部门职能职责。此次，《办法》立足广告监管职能，针对“互联网直播构成商业广告的”行为，明确直播间运营者、直播营销人员法律责任和义务，为基层在直播营销中的广告行为处置中确定责任主体提供了重要依据。

三、《办法》出台与解决监管难题的实际需要高度契合

四川在推进互联网广告监管中，多次进行基层调研，互联网广告“认定难”“调查难”“找人难”“取证难”是基层市场监管部门的普遍反映。此次《办法》设置相应条款，很好地解决了基层监管难点。

（一）解决认定难的问题。通过缩小甚至消除信息差，确保信息对等是互联网广告监管的重要目的之一。近年来，社会上甚至部分行政部门内部都存在一种“互联网商业信息即广告”的认识偏差，为广告监管工作带来一定困扰。互联网与线下市场不同，具有天然媒介属性，如果全部按照广告管理，势必导致许多群众应当知晓的信息无法获取，反而增加了信息差，侵犯了用户知情权。此次《办法》从互联网商业广告与必要商业信息难区分的难点入手，在第二条第二款明确规定法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。同时，针对广告一键关闭和欺骗误导点击“变种”多的问题，分别在第十条和第十一条细化列举不得出现的具体情形，为统一标尺、切实厘清互联网广告监管的边界提供了有力遵循。

（二）解决调查难的问题。互联网广告是数字广告的重要组成部分，其发布传输规则和商业模式，具有很强的“技术性”，互联网违法广告往往利用“技术差”，逃避甚至阻碍监管调查。新的《办法》，不仅在广告经营者、发布者责任中增加了记录、保存广告活动有关电子数据的责任，还在第十五条明确规定利用算法推荐等方式发布互联网广告的，应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。随着算法不断迭代，OpenAI、AIGC等技术在广告领域的应用将会产生无限可能，该条款是为新技术监管留下了的基础性预置要求，在解决现有难点的问题上，同时体现立法前瞻性，为今后的互联网广告监管留出更多灵活空间。

（三）解决找人难的问题。找到监管对象是开展互联网广告监管的第一步。在传统广告监管中，广告主体以法人为主，搜集法人信息有政府部门许可信息作为基础；在互联网广告模式中，除ICP备案信息外，大量的小程序、APP、公众账号实名制信息均掌握在接入服务商或平台经营者中，特别是自然人成为广告主体的情况越来越普遍，真实身份信息很难获取。《办法》针对互联网广告特性，不仅细化了广告经营者、发布者责任义务，对其查验并登记广告主真实身份、地址和有效联系方式等信息进行了具有实际意义的规制，还压实了仅提供互联网信息服务的互联网平台经营者责任，要求其配合市场监管部门调查互联网广告违法行为，如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息，体现了互联网广告领域政企协同治理的监管理念。

（四）解决固证取证难的问题。在互联网广告具体案件办理中，有的涉案当事人接受调查时往往凭借技术优势，怀有侥幸心理，企图藏匿相关证据。《办法》一方面从取证职权上补齐了市场监管部门的查封扣押权限，并将询问对象范围扩大至法定代表人、主要负责人和其他有关人员；另一方面从证据效力上，规定市场监管部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法广告实施行政处罚或者采取行政措施的证据，为及时有效开展互联网广告执法取证工作提供了有力支撑。

四、《办法》出台与确立监管重点的实际需要高度契合

现阶段，行政监管力量与互联网广告行为数量上的不匹配决定了监管很难全覆盖，有限的监管力量需要更加聚焦重点。办法通过对《广告法》有关条款的进一步诠释和重申，明确了互联网广告监管的重点领域。

（一）聚焦重点人群，强化对未成年人的保护。强调在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上不得发布医疗、“三品一械”、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

（二）聚焦重点商品，强化对互联网禁售禁发类广告的监管。要求法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得利用互联网设计、制作、代理、发布广告。将电子烟纳入禁发广告商品，将处方药广告的管理在考虑媒介电子化发展的情况下，与线下监管保持一致。

（三）聚焦重点类别，强化对先审后发类广告的监管。强调发布医疗、“三品一械”、农药、兽药广告等法律、行政法规规定应当进行审查的广告未经审查不得发布；应当严格按照审查通过的内容发布，不得剪辑、拼接、修改；已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。

五、《办法》出台与调整相关主体法律责任的实际需求高度契合

（一）新增了广告主建档责任。《办法》充分考虑到目前在平台经济的推动下，越来越多的广告主利用自有媒介发布广告的实际，在行为与义务应当对等的考量下，新增广告主应当建立广告档案并及时更新的法律义务。

（二）调整了互联网广告发布者定义。将发布行为作为广告发布者认定标准，不再将是否能够核对广告内容、决定广告发布作为判定条件，在程序化购买广告等互联网广告发布模式中，将广告展示获利权利与违法责任对等起来，倒逼SSP平台、DSP平台履行广告审核责任。

（三）细化了互联网平台经营者责任。一方面明确互联网平台经营者提供信息服务的，要履行记录并保存相关信息、主动发现和删除违法广告、建立投诉受理机制、配合开展广告监测和互联网广告行业调查、协助开展日常监管等互联网信息服务提供者义务。另一方面，还明确了平台经营者从事互联网广告设计、制作、代理、发布等业务的，还要依法承担广告经营者、发布者的义务和责任。