娃哈哈案例的制度之殇

2007-04-11 10:15:53  点击量:

　娃哈哈掌门人宗庆后最近比较烦：其合作伙伴法国达能公司最近欲强行以40亿元人民币的低价并购杭州娃哈哈集团有限公司总资产达56亿元、2006年利润达10.4亿元的其他非合资公司51%的股权。
　　对于达能的“强行并购”行为，宗庆后在反思自己“当时对商标、品牌的意义认识不清”和“无知”之后，将达能的行为定性为“精心的圈套”，指出达能公司在中国，“扮演的是一个财富瓜分者的角色，而非一个善意的合作者和财富的共同创造者”，并开始了拯救娃哈哈的行动。在今年的“两会”上，以全国人大代表身份提交了“关于立法限制外资通过并购垄断我国各个行业维护经济安全的议案”。
　　维护国家经济安全，对发达国家和发展中国家而言，概莫能外，在全球化时代，尤为重要。发达国家对于国家经济安全，从来就没有因为发达而掉以轻心，他们不仅有维护国家经济安全的完善法律体系，而且建立了强大的法规调查和实施机构。比如，在美国，《多边贸易法案》授权总统对非美国企业的并购活动进行审查，如果总统有足够的证据表明外国人采取的行动可能有威胁，他就有权中止或者禁止并购活动，并将调查权授予一个专门的机构——外国投资委员会。美国以外的很多国家对于外国人收购本国企业，无论出于什么行业，都必须得到政府当局的批准。比如，在法国要购买20%以上的公司股份，必须得到财政部的批准。就并购的行业而言，绝大多数国家根据本国的情况设定了一些“敏感”行业，对国外投资者的行为给予限制或者禁止。在美国，国防、航空、银行、保险、广播电视等领域被视为敏感行业而受到特别的限制。
　　但是，产业安全并不是保证一个国家的任何产业不受任何冲击。不能在竞争中打了败仗，就动辄以保护国家经济安全为由，要求进行保护。经济安全是一个国家经济发展到一定阶段的产物，它在某种程度上标志着一个国家经济发展新阶段的到来。世界经济发展和变迁的历史已经证明：开放带来的适度冲击往往是一个国家产业发展和产业升级的核心动力所在。我们必须认识到由于国际分工引发的正常产业冲击、开放导致的正常商业竞争与真正危害国家经济安全的界限。娃哈哈的困局，如果抛开单纯的案例和民族情结，无非是全球化的背景下，不谙游戏规则的中国企业在和高手“论剑”失败后的失落和自救的一个缩影。
　　因此，通过产业安全立法，规范外资的并购行为，这对国内企业和外资而言都是急需的。和立法成熟的国家比，对于外资的并购行为，我们略显慌乱，极易引发情绪化的举动。民族情绪的反弹最后可能上升为一个国家对于外资的制度反弹，六部委出台的备受争议的《关于外国投资者并购境内企业的规定》就是这种情绪反弹的产物。《规定》引发了部门之间新一轮的利益博弈，国家发改委在经济安全立法方面的缺席使其利用掌控产业政策的大权而与商务部等机构角力，凯雷收购徐工成为部门利益之争的牺牲品而一再搁浅，并没有解决我们产业的安全问题，反而使制度的缺陷成为国家经济安全的最大的隐患，制度风险引发外资对中国资产的低估。
　　所以，不能动辄举起“经济安全”的大棒。治本之策是参照美国等发达国家的立法体系，建立外资并购的审核机制，规范和明确外资在一些关键的行业中并购时该由谁去审核、怎样审核，加强国家重点产业领域外资并购行为的规范。考虑到中国目前部门利益错综复杂的现实情况，不宜成立专家们提出的“联席审查委员会”的机构，避免当前跨部门机构的“流动性过剩”。建议在现有的格局中解决问题：由国家发改委负责战略性产业名录的编制和更新，由商务部设立专门的外资并购审查机构进行国家经济安全的审查，并在全国人大设立国家产业安全委员会，加快产业安全立法，对产业安全状况进行审查和提出立法建议。
　　（作者为通力律师事务所律师）