【执法手记】适用总局“两个清单”不予处罚后，还需要没收违法所得吗？ - 市场执法

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【执法手记】适用总局“两个清单”不予处罚后，还需要没收违法所得吗？

2025-03-02 17:12:56 点击量:

关于适用总局“两张清单”时没收有关问题的探讨

西安市雁塔区市场监督管理局贾蕾

2025年1月27日，国家市场监管总局印发了《市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）》（以下简称“两张清单”），这是对《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条不予行政处罚、可以不予行政处罚在市场监管领域的进一步细化，体现了“处罚与教育相结合”的处罚原则，为解决场监管领域“小案重罚”和“类案不同罚”问题提供了法律依据。但在具体适用中，关于不予行政处罚后是否没收违法所得、没收违法产品，采取强制措施后的产品如何处理等问题还需进一步讨论。

一、关于在适用“两张清单”进行不予处罚后，是否需要没收违法所得的问题

一种观点认为，根据《行政处罚法》第二十八条第二款的规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”，按照“任何人不得因违法而获益”的基本法理，《行政处罚法》及“两张清单”规定的不予处罚，还应没收违法所得。

另一种观点认为，根据《行政处罚法》第九条的规定，没收违法所得也属于行政处罚的种类，不予行政处罚应免除的是包括没收违法所得在内的一切行政处罚行为，故不应再没收违法所得。

笔者同意第二种观点，一是没收违法所得属于行政处罚的种类之一，不予行政处罚也包括不予没收违法所得；二是《行政处罚法》第二十八条第二款关于没收违法所得的规定，是建立在该条第一款“行政机关实施行政处罚时……”的前提下，不包括不予处罚的情形；三是《行政处罚法》第二十八条第二款是关于对违法行为都要给予没收违法所得的普适性一般规定，而第三十三条及“两张清单”是对不予行政处罚情形的特别规定，按照“特别规定优于一般规定”的法适原则，在适用不予处罚时不应再适用第二十八条第二款的一般规定去没收违法所得；四是参考总局执法稽查局在公众留言系统上2023年12月4日关于《食品安全法》第一百三十六条适用的答复“《食品安全法》第一百三十六条规定的符合条件免于处罚，应当理解为不没收违法所得、不罚款”。因此，在适用“两张清单”进行不予处罚后，无需进行没收违法所得。

二、关于在适用“两张清单”进行不予处罚后，是否需要没收非法产品的问题

一种观点认为，对于有证据证明不符合有关标准或存在安全隐患的产品应采取行政强制措施，不能让不合格产品流入市场，故按照《行政处罚法》及“两张清单”规定的不予处罚，还应对违法产品予以没收。

另一种观点认为，根据《行政处罚法》第九条的规定，没收非法财物（即没收违法产品）也属于行政处罚的种类，不予行政处罚应免除的是包括没收没收非法财物在内的一切行政处罚行为，故不应再对非法产品予以没收。

笔者同意第二种观点，一是没收非法产品亦属于行政处罚的种类之一，在适用“两张清单”进行不予处罚后，无需进行没收非法产品；二是对于防止非法产品流入市场的问题，根据《市场监管总局关于印发市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）的通知》的要求“对当事人实施首违不罚、轻微免罚的，要引导其依法退赔消费者损失；监督当事人依法履行召回义务，并对非法产品依法采取无害化处理、销毁等措施，避免再次流入市场”。因此，对已经采取强制措施的非法产品如何处理的问题，建议执法人员在案件处理完毕后，根据《中华人民共和国行政强制法》第二十八条的规定对采取行政强制措施的非法产品解除查封、扣押，在执法人员监督下对非法产品进行无害化处理、销毁，并做好有关记录。

三、在适用“两张清单”进行不予处罚时，也应考虑实体法的特殊规定问题

对于“两张清单”暂时没有规定，适用《行政处罚法》第三十三条进行不予处罚时要考虑实体法的特殊规定，优先适用特殊实体法的规定。例如《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条和《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十五条也是对《行政处罚法》第三十三条的细化，《食品安全法》第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”，该条在不予行政处罚时也要对非法产品进行没收；《药品管理法实施条例》第七十五条规定“药品经营企业、医疗机构未违反<药品管理法>和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”，该条在不予行政处罚时也要没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得。因此，《食品安全法》第一百三十六条和《药品管理法实施条例》第七十五条不属于严格意义上的“不予处罚”，应该属于“免予其他行政处罚”，在有非法产品和违法所得时，应依据特殊法的规定予以没收。