【执法解惑】“取缔”究竟是个啥？司法部袁雪石：可能构成行政处罚，也可能构成行政强制

2024-09-20 22:37:45  点击量:

1．取缔的性质

《现代汉语词典》对“取缔”的解释是：“明令取消或禁止。”据统计，自1949年以来，我国规定“取缔”的法律、法规、规章、规范性文件有2万余件，内容涉及各个领域。不少单行法规定了取缔，如《娱乐场所管理条例》第四十一条规定：“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。”

取缔是否是行政处罚，有不同观点，本书认为，取缔可能构成行政处罚，也可能构成行政强制，但不同的法律规定不同，因此，要具体情况具体分析。取缔可以是行政处罚，当当事人不履行取缔决定时，行政机关有权依法强制取缔，这时的取缔又具有行政强制执行的性质。根据《行政强制法》第二条，行政强制措施是实施暂时性控制的行为。由于取缔不具有暂时性的特点，取缔并不是行政强制措施。同时，行政强制执行具有终局性，适用的前提是行政相对人不履行行政决定，不能在没有行政决定的情况下直接适用，而强制取缔是有先行行政决定，因此，其符合行政强制的基本特征。

2．取缔包括哪些行政处罚类型

取缔的目的是明令取消或禁止，从法条表述来看，其对象是活动和主体。从处罚类型来看，资格罚、行为罚、财产罚、名誉罚都可以是取缔。

一是取缔可以是吊销证照等资格罚。如， 《传销管理办法》第三十条第一项中规定的“取缔”，包括吊销营业执照。在执法中，应区别具体情况实施行政处罚，对情节轻微的，可制止其违法行为；对情节严重的，可吊销其营业执照。

二是取缔可以是责令停产停业、责令关闭等行为罚。如，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(已失效)第十二条规定：“对非法金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。”

三是取缔可以是没收非法财物、没收违法所得等财产罚。如果行政机关仅作出依法取缔的决定，而不没收非法财物，当事人仍然可以进行非法活动。没收非法财物实际是取缔了非法组织。如，《海关法》第八十八条规定：“未经海关注册登记从事报关业务的，由海关予以取缔，没收违法所得，可以并处罚款。”

四是取缔可以是通报批评等名誉罚。如，《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十五条规定：“作出取缔决定的，可以采取在经营场所张贴公告等方式予以公告，责令被取缔者立即停止经营活动；有违法所得的，依法予以没收或者追缴。拒不停止经营活动的，公安机关可以依法没收或者收缴其专门用于从事非法经营活动的工具、设备。已经取得营业执照的，公安机关应当通知工商行政管理部门依法撤销其营业执照。”

3．完善取缔立法的建议

考虑到取缔立法含义的模糊性，将来的立法有必要结合《行政处罚法》《行政强制法》等规定进一步明确其性质，能以责令关闭、吊销许可证件等方式明确的，原则上不再单独使用取缔，确需使用的，可以考虑在法律条文、立法说明或者备案报告中明确其性质；已经采取该表述的，通过答复、案例指导等方式明确其含义和法律适用，以减少基层行政执法人员的困惑，增强法律适用的确定性。

来源：行政处罚法释义，作者：司法部行政执法监督局协调处处长袁雪石

转自：老梁市监论谈