【一文读懂】中国市场监管领域中的法律关系及选择适用！

2024-07-19 17:36:26  点击量:

法律是市场监管部门对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚、实施强制措施及履行市场监管职责的法定依据，一切行政执法活动都必须以法律为依据和准绳。

一、广义上的法律和狭义上的法律

狭义上的法律，仅指全国人大和全国人大常务委员会制订的法律，广义上的法律包括法律、行政法规、规章、法律解释、司法解释等。

（一）法律

法律只能由全国人大及常委会制定：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。如《行政处罚法》《行政诉讼法》等属于基本法律，《行政强制法》《行政许可法》《广告法》《食品安全法》等属于基本法律外的其他法律。区别基本法律和其他法律主要看是谁制定的。

法律公布的方式是主席令：全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。

其他法律不得与基本法律的原则相抵触：全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（二）法律解释

法律解释权属于人大常委会：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律解释以公告的方式公布：由常务委员会发布公告予以公布。

法律解释具有法律效力：全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。如全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释及全国人民代表大会常务委员会关于“加强法律解释工作”的决议等等。

（三）行政法规

行政法规由国务院制定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规的公布方式是国务院令：行政法规以由总理签署国务院令公布。如《食品安全法实施条例》《药品法管理实施条例》《医疗器械监督管理条例》等。

（四）地方性法规、自治条例和单行条例

1.地方性法规

地方性法规由省级及设区的市人大或者常委会制定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。如《重庆市行政事业性收费管理条例》《山西省煤炭清洁高效利用促进条例》等。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。如《晋中市电梯安全条例》等。

特别提示：其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

制定地方性法规的前提是：一是制定权被控制在设区的市级及省级的人民代表大会及其常务委员会。二是只能制定法律或者行政法规尚未制定的事项。

地方性法规以公告的形式公布：省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。　　

省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。　　

设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

2.自治条例和单行条例

自治条例和单行条例由地方人大制定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

以公告的方式公布：自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

（五）规章

1.部门规章

部门规章由国务院部委制定：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

部门规章以命令方式公布：由部门首长签署命令予以公布。

2.地方性规章

地方性规章由政府制定：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

地方性规章以命令的方式公布：地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。

（六）司法解释

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。

《最高人民检察院司法解释工作规定 》第五条规定，最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。

司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。

对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。

根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。

对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释，可以采用“规则”的形式。

对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。

修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。

司法解释只适用于审判、检察工作中的具体应用，针对的是司法机关在工作中的规定，虽然具有法律效力，但不属于《立法法》中规定的执法依据，在行政执法过程中对涉及犯罪的案件可以进行参考，但不能作为行政执法的依据。行政执法的依据只能是法律、行政法规、规章。如《行政处罚法》规定“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”《行政强制法》规定“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”。

二、法律的等级效力

1.宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

宪法是国家的根本大法，是国家的总章程，是制定法律的依据。因此，它的地位高于法律，具有最高权威和最高法律效力。所有法律必须符合宪法的规定，否则，与宪法相抵触的法律都没有法律效力。

2.法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

全国人大及其常委会制定的法律是制定行政法规、地方性法规、规章的依据。因此，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章是无效的。

3.行政法规的效力高于地方性法规、规章。

国务院是最高国家行政机关，它统一领导国务院各部门和地方政府的工作，国务院制定的行政法规，国务院各部门和地方政府必须贯彻落实，所以它的效力高于地方性法规和规章。

4.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

地方性法规是地方人大及其常委会制定的规范性文件，地方政府规章是地方政府制定的规范性文件。按照我国宪法确立的政治体制，地方人大及其常委会是地方权力机关，地方政府是权力机关的执行机关，地方人大制定的地方性法规，地方政府要负责贯彻实施。地方性法规是地方政府制定规章的依据之一，地方性法规的效力 高于地方政府规章。

5.省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。

省、自治区人民政府规章是省、自治区人民政府按照规章制定程序制定的规范性文件，它在全省、自治区范围内有效。较大市的人民政府规章是较大市的人民政府按照规章制定程序制定的规范性文件，它在较大市所辖区域内有效。从规章的效力范围上说，省、自治区政府规章要比其所辖的较大市的政府规章要广。从上下级政府的关系上来说，上级政府领导下级政府，省、自治区人民政府领导其所辖区内的较大的市的人民政府。因此，规定省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章，符合我国的行政管理体制。

6.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

三、法律适用的规则

1.特别规定优于一般规定的规则。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定（前提是同一机关制定的在同一层次的优先适用特别规定，不再同一层次的适用上位法）。

确立特别规定优于一般规定的规则，是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，所以具有优先适用的效力。

2.新法优于旧法规则。新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

一切法律都是根据当时的社会关系的情况制定的，随着社会关系的发展变化，法律规范也存在过时的问题，需要不断地修改和更新。因此，在新法与旧法之间，新的规定与旧的规定之间，就会产生冲突，这时就要确立如何选择适用的规则。因此，《立法法》明确了新的规定优于旧的规定的适用规则。

3.从旧兼从轻规则。《立法法》第一百零四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”如果新的法律作出了比旧法更严厉处罚的，要适用旧法。从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确了行政案件“实体从旧、程序从新“的适用规则，从旧，就是适用旧法，兼从轻，就是如果新法不认为违法或处罚轻于旧法，适用新法。该原则的核心是“有利于当事人的原则”即行政处罚对当事人有利的在选择法律适用时要选择对当事人更有利的法律。

一是当时的法律不认为是违法，现行法律认为是违法的，只能适用修订前的法律，现行法律不具有溯及力。对此，不能以新法律规定为违法为由而追究行为人的行政责任。

二是当时的法律认为是违法，但现行法律不认为是违法的，只要这种行为还未经作出处理决定，则应适用现行法律，即现行法律具有溯及力。

三是当时的法律和现行法律都认为是违法的，原则上按当时的法律追究行政责任。

四、特别法与一般法的关系

—般法与特别法是按照法律适用范围的不同对法律所作的分类。一般法是指针对一般的人和事在不特别限定的地区和期间内普遍适用的法律；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法律。

特别法优于一般法是一项法律适用的重要规则，《立法法》第一百零三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）同样规定：“同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。”也就是说同一事项上存在两个及以上的法律规范，当一般法律规范与特别法律规范不一致时，优先适用特别法律规范。

在“特别法优于一般法”规则的适用中，它们之间没有绝对的标准。“特别”与“一般”本身就是相对而言的，所以，“特别法”与“一般法”也应当是相对而言的。如《食品安全法》《药品管理法》等在市场监管领域的法律体系中是特别法，是针对某一领域制定的法律，但是在这一领域它们就变成了一般的法律，《食盐专营办法》（特定的事）《食用农产品生产销售质量安全监督管理办法》（特定的事）及各省的三小条例（特定的对象）相对于《食品安全法》来讲就是特别法。《疫苗法》相当对于《药品管理法》也是特别法。如《商标法》《专利法》等属于单纯的特别法。经济特区的法律针对的是特定的地区和时间。

特别法优于一般法的原则是，同一机关制定的同一层次的法律，如果对同一事项都有规定的优先适用特别法，也就是说不同的法律对此事项都有规定，但规定不尽相同，这种情形下选择适用特别法，如果不是同一层次的法律，应当是上位法优于下位法。

五、基本性法律与其他法律的关系

基本性法律是由全国人大制定的，其他法律是全国人大常委会制定的，【如果遇到“基础性（基本）法律”与“其他法律”冲突时，不能简单地适用“特别法优于一般法”，它只限于“基础（基本）性法律”有“例外”规定时方可优先适用“其他法律”。因为“基础性（基本）法律”属于总则法，它是统领该领域的所有法律规范的。《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》都属于“基础性（基本）法律”，它们在各自行政领域应当优先适用这些法律，只有在“基础（基本）性法律”本身有“例外规定”或其他法律明文表明优先适用时才优先适用。】如《行政处罚法》规定“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”只有基础性法律或者其他法律有规定的才可以适用其他的法律、法规、规章。《立法法》规定“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

《行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。该条是《行政处罚法》确定的基本性原则（责令改正和有违法所得的除应当退赔的外，应当予以没收），其他法律不得与该法的基本原则相抵触。所以在其他法律没有对违法所得作出规定时，要依据《行政处罚法》的规定予以没收。

基础性（基本）法律确定的法律原则及基本的制度，其他法律（特别法、一般法）不能与之相抵触，如果发生抵触的情况下，要适用基础性（基本）法律。

六、上位法和下位法的关系

上位法和下位法是相对而言的。上位法是指效力高于下位法的法律。下位法是指效力低于上位法的法律。

例如国务院制定的行政法规，相对于全国人民代表大会常务委员会制定的法律来说，是下位法;相对于地方国家机关制定的地方性法规来说，是上位法。下位法不能与上位法相抵触。

但是，也有下位法不与上位法相抵触，优先适用下位法的情形，《立法法》第一百零一条规定“自治条例和单行条例（地方性法规）依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”下位法优先适用是有条件限制的，一是没有和上位法相抵触，二是根据上位法作出了变通，三是在特定的地区适用。

自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的，是一种特殊的地方立法，它可以变通法律、行政法规。由此可见，在民族自治地方，自治条例和单行条例有优先适用的效力。

特区法规享有的权限比一般地方性法规的权限要大，它可以变通法律、行政法规和地方性法规，将国家给予经济特区的特殊政策具体化，在改革开放方面作出探索试验性规定，起立法“试验田”的作用。这是授权制定经济特区法规的目的所在。因此，对其所作的变通规定，在经济特区范围内，它有优先适用的效力。

这是特殊的优先适用地方性法规的规定，也是优先适用下位法的规定，是经过立法法授权的。只能在特殊的地区内实行，一是自治地方，二是经济特区。

另外，如果下位法符合上位法，那么下位法的“适用先于”上位法。这种情况下，应优先适用下位法。例如，法律设定的罚款幅度为一万元至三万元，地方性法规对同一行为的罚款在法律设定的幅度内提高了下限，规定处以二万元至三万元的罚款，此时，应当适用地方性法规的规定处以二万元以上的罚款，而不能根据法律的规定再处以二万元以下的处罚。再如《价格法》（法律）第四十条规定，经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。《价格违法行为行政处罚规定》（行政法规）第六条规定，经营者违反价格法第十四条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。这种情形下就要依据行政法规的规定进行处罚，而不能依据法律进行处罚，当然也不能给予5万元以下的罚款了。

上位法与下位法的关系主要体现在效力优先与适用优先的原则上。在实际应用中，需要根据具体情况灵活判断何时适用上位法，何时适用下位法。前提条件是下位法不得与上位法相抵触，在不抵触的情形下才会发生优先适用下位法的情况。

七、同位法律之间的关系

同位法即是指在法律关系中处于同阶位的法律，是由同一个级别的部门制定的法律，是平等的关系，没有上下之别，但有特别和普通之分。在同一价位的法律关系中特别规定优于一般规定，优先适用特别规定的法律。新法优于旧法，优先适用新法规定。《行政处罚法》规定，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

1.同价位的法律中对某一事项有明确规定的，要依据法律的规定，选择适用具体的法律。对处置的事项属于特别法律规定的事项的，要优先适用特别的法律规定。如《食品安全法》规定，“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”“特殊医学用途配方食品广告适用《中华人民共和国广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定。”《食品安全法》第一百四十条规定，“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”再如《反不正当竞争法》规定，“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”《商标法》规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”等等。

2.同价位的法律中一方没有作出明确规定，但其他的法律有明确规定的，要选择适用有规定的法律。如《食品安全法》对符合食品安全标准但不符合推荐性标准的这一行为，没有作出明确的规定，但《产品质量法》第四十条规定，不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失，销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由市场监督管理部门责令改正。所以应当优先适用有具体规定的《产品质量法》。

3.同价法律中都作出了规定，但一部法律规定适用其他法律的，要选择适用其他的法律规定。如《消费者权益保护法》第五十六条经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（一）提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；（二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；（三）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（四）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的。《产品质量法》第49条到第53条对上述情形都作出了明确的规定，所以要选择《产品质量法》进行处罚，而不是依据《消费者权益保护法》进行处罚。

所以，但凡法律中有“例外”出现的规定，“其他法律法规有规定的，从其规定”“其他法律有规定的，依照其他法律规定执行”“本法未做规定的，适用其他法律、行政法规的规定”“法律、法规、规章另有规定的，从其规定”等情形的应当选择作出明确规定的法律。也就是选择更有利于案件定性、处罚依据更加准确的法律。

八、上位法对下位法的授权立法

《立法法》第六十六条规定，法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的，有关国家机关应当自法律施行之日起一年内作出规定，法律对配套的具体规定制定期限另有规定的，从其规定。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的，应当向全国人民代表大会常务委员会说明情况。

《行政处罚法》规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定；法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定；国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。上位法可以授权下位法进行立法，属于立法授权。

《行政处罚法》第二十八条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”基本法将如何计算违法所得的计算方式授予了其他的法律、行政法规、规章作具体的规定，其他法律、行政法规、规章可以作出具体的规定，那么行政机关就可以依据这些规定进行违法所得的认定，也就不再执行行政处罚法关于违法所得认定的规定。

再如《食品安全法》规定，“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”虽然《食品安全法》对违法行为有处罚的法则，但因为相对人是“小作坊、食品摊贩等”所以作出了授权，对这类主体按照各地具体的管理办法执行，也就是说排除了《食品安全法》的适用，只能选择各省的三小条例进行处罚。

九、法律之间的转换适用

市场监管领域所依据的法律、法规、规章都对法律的具体适用问题作出了不同情形的规定，在遇到这些情形时，要结合案件实际情况，选择法律的适用。

1.上位法作出特别授权的，直接引用具体的法律、法规、规章。如《食品安全法》第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。在处罚决定书里直接引用三小的规定即可，不必再引用《食品安全法》的条款，因为《食品安全法》以法定的授权，将对三小群体的处罚权赋予了各省的三小条例。《食品安全法》第一百五十二条规定，铁路、民航运营中食品安全的管理办法由国务院食品安全监督管理部门会同国务院有关部门依照本法制定。保健食品的具体管理办法由国务院食品安全监督管理部门依照本法制定。食品相关产品生产活动的具体管理办法由国务院食品安全监督管理部门依照本法制定等等。

2.下位法对上位法的条款作出具体细化的，且规定适合上位法的，在处罚决定书里要同时引用。如《化妆品生产经营监督管理办法》第五十九条规定，监督检查中发现化妆品注册人、备案人、受托生产企业违反化妆品生产质量管理规范检查要点，未按照化妆品生产质量管理规范的要求组织生产的，由负责药品监督管理的部门依照《化妆品监督管理条例》第六十条第三项的规定处罚。违反了办法第XX条的规定，依据办法XX条规定和条例第XX条的规定予以XXXX的处罚决定。《牙膏监督管理办法》第二十一条规定，牙膏及其使用的原料不符合强制性国家标准、技术规范、备案资料载明的技术要求或者本办法规定的，依照《化妆品监督管理条例》相关规定处理等等。

3.上位法明确规定适用下位法或者特别法的，直接引用下位法或者特别法。如《食品安全法》第一百五十一条，转基因食品和食盐的食品安全管理，本法未作规定的，适用其他法律、行政法规的规定。对于转基因食品和食盐对本法没有规定的直接引用具体的法律规定《食盐专营办法》《食盐质量安全监督管理办法》等等。

4.上位法对具体事项作出了规定，下位法在幅度内进行细化的，同时引用上位法和下位法。如《价格法》第四十条规定，经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定，经营者违反价格法第十四条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。这种情形应当同时引用违反了XXX法第XX条的规定，依据XXX法第XX条和XXX条例（办法）第XX条的规定，作出如下处罚决定…….

5.需要同时引用上位法和下位法的。这是对处罚到人制度的落实，下位法对处罚到人作出了具体的规定，在对违法主体作出处罚的同时，还要对责任人实施行政处罚，就需要引用不同的条款一并作出处罚。如《食品安全法实施条例》第六十八条规定，有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十五条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚。第七十五条规定，食品生产经营企业等单位有食品安全法规定的违法情形，除依照食品安全法的规定给予处罚外，有下列情形之一的，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款。

6.上位法未作出明确规定，下位法对具体规定设置了处罚的，直接引用下位法的规定。如《食品安全法实施条例》第七十四条规定，食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告，并责令食品经营者停止经营该食品，责令食品生产企业改正；拒不停止经营或者改正的，没收不符合企业标准规定的食品安全指标的食品，货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款等等。

十、实务中如何选择适用法律

选择法律的适用是非常重要的，它决定着案件的定性和处罚依据，是案件顺利办理的保障，如果适用法律错误的，案件质量得不到保证，会被司法机关撤销我们的处罚决定。《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的。《行政复议法》第六十三条规定，行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定变更该行政行为：（二）事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据。那么在执法活动中如何保证适用法律的准确性？

1.在接到案件线索或者案源时，根据涉嫌的违法行为确定违反了什么法律的规定，对违法行为是否两部以上的法律都有规定，是否存在特别规定的情形。同时参照这些法律的具体规定确定下一步的调查取证方向。

2.在调查终结后，对案件进行综合分析定性，在基本确定适用的法律后，还要查看法律中是否有“例外”的规定，如果适用的是下位法，还要对相应的上位法进行查阅，是否存在相抵触的情形，是否还有更具体的法律规定适合违法行为的处理。

3.在案件审核或者法制审核阶段，对案件进行综合分析，首先要考虑是否存在《行政处罚法》规定的从轻、减轻、免于处罚的情形及处罚主体是否适格，其次要看规范违法行为的法律是否属于特别规定的情形，再次要对法律的选择适用是否遵循《立法法》的适用原则，在选择法律适用时要优先选择适用上位法，优先选择最新的法律规定，优先选择作出特别规定的法律，优先选择有具体规定的法律，优先选择对当事人更为有利的法律。

4.要加强对法律的学习和理解，坚持行政处罚法的原则对案件进行定性，在不违背基本法律的基本原则的前提下选择最接近案件实际的法律。

5.对法律存在明显冲突的，要谨慎考虑法律的效力、新旧、一般与特别的规定，通过集体讨论的方式决定案件的法律适用，集思广益将隐患降低到最低程度，保证办理的案件不发生适用法律错误的情形。

6.牢记与上位法相抵触冲突的法律不用，新法有明确规定的不用旧法，特别法作出具体规定的不用一般法，法律有“例外”规定的适应例外的法律规定。

总之，要结合案件的性质和证据等实际情况，及法律的具体规定，进行综合研判后，确定最后的适用法律，防止由于适用法律错误导致的复议和诉讼被改变或者撤销。

作者 | 山西省晋中市市场监管综合行政执法队 陈晋平

 

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