【执法问题】执法人员提出减轻处罚建议，将面临4项执法风险！
2024-07-15 18:58:38 点击量:
最近，“小过重罚”，这个词频繁登上媒体、互联网。有的市场监管部门按照从轻的处罚幅度对当事人进行处罚，罚款被行政复议机关、法院、检察院定性为“过罚不当”，甚至被变更或撤销。作为基层一名市场监管法制工作者，笔者深刻认识到，基层执法人员之所以不敢轻易逾越法律红线作出减轻处罚的根本原因：主要是当前的法治环境、执法环境、执法程序、监督环境使执法人员“不敢、不愿”提出减轻处罚建议，难以做到“过罚相当、法理相融”。执法人员提出减轻处罚建议，主要可能面临以下执法风险：
众所周知，《行政处罚法》第七十六条作出规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：擅自改变行政处罚种类、幅度的；”对“擅自”一词的解释，通常指执法人员对个案的处罚违背了案件事实、证据或法定事由，在没有依据的情况下降低法定罚款幅度、减少处罚种类。在有法必依、严格执法的政策要求下，擅自减轻处罚可能会让执法人员面临受处分的执法风险，甚至构成滥用职权罪。特别是《行政处罚法》第五条关于“过罚相当”、第三十二条关于“应当从轻或者减轻行政处罚的情形”规定的语境、语义比较模糊，法律的解释空间依然比较大——执法机关作出一种解释，复议机关、法院、检察院、纪委可能会作出另一种“反向”解释，如果减轻处罚的事实证据、法定事由不够充分和有力，有可能被这些部门解释为“擅自”，使执法人员背负所谓“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”滥用职权的执法风险。
在现实的执法环境，案件承办人员首先要摆脱“与案件有直接利害关系”的回避制度审查。当前的执法程序制度设计是：案件承办人员提出处理建议、办案机构负责人审核建议、行政机关负责人批准建议。如果案件承办人员提出减轻处罚的建议，可能要面对以下来自各方面的质疑：一是办案人员对当事人的违法行为网开一面、减轻处罚，是否存在人情案、关系案？是否存在利益输送？二是有的办案机构负责人、行政机关负责人对办案人员减轻处罚的建议仍存在“顾虑”和“怀疑”，一旦减轻处罚的事由和依据被认为不充分、不成立，办案机构负责人、行政机关负责人要不要承担审核、审批、监督不严的责任？
以《行政处罚法》第三十二条“主动消除或者减轻违法行为危害后果”为例，该条规定在被处罚人“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形下，行政机关应当从轻或减轻处罚。那么，办案人员应当提出从轻还是减轻处罚建议呢？这又是一个解释空间非常大而模糊的区域！消除或减轻违法行为危害后果到何种程度应当从轻、何种范围应当减轻？这一条规定难以量化，主观因素非常大，并且除了办案机构以外的其他部门、其他执法人员甚至都会有不同的解释和理解。尤其是实体法律的处罚规定千差万别、违法情形的错综复杂，难以让执法人员作出清晰而理性的事实判断、价值判断。比如，超市销售一瓶过期红酒，货值28元，超市也按行政机关要求在超市入口张贴食品召回公告，但是仍未召回过期红酒。超市是否属于主动消除或减轻违法行为危害后果、降低食品安全风险？消费者饮用这瓶过期红酒产生哪些危害后果？是否已出现急性或亚急性食源性疾病？这一切都无法在案卷中直接体现。如果适用《行政处罚法》第三十三条“轻微不罚”的规定，那么基层市场监管执法过程中发现的食品经营者销售少量价值偏低的过期食品，都将无法从轻或减轻处罚。因为有些“违法行为危害后果”看不见、摸不着，甚至无法定义和量化。
严格、公证是执法的生命力。减轻处罚有着巨大的“裁量空间”、“权力寻租空间”。当前，市场监管领域，无论是总局层面、还是省局层面都没有出台统一的减轻处罚清单和基准，基层办案人员对于减轻处罚也只能“论心定罚”、“随意处罚”。减轻处罚的幅度是否科学、合理、适当，决定案件是否“过罚相当、法理相融”。以食品经营者销售过期食品减轻处罚为例，1995年的《食品卫生法》第四十二条规定“生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证”，2009年《食品安全法》第八十五条规定“过期食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款”，而2015年《食品安全法》第一百二十四条规定“货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”，如果对本文前面提及的销售过期红酒行为给予减轻处罚1000元，是否能体现2015年《食品安全法》“四个最严”和2021年《行政处罚法》的“过罚相当？”如果违法行为发生在大型商场，行政机关对同样销售价值28元的过期红酒的大型商场，给予1万元处罚，是否过罚相当？行政机关是否有“看人下菜碟”或“同案不同罚”的违法嫌疑和可能？减轻处罚从某种意义上来说，就是突破法律规则、破坏既有的法律尺度，创设一个“崭新”的符合实际的尺度，而这种“说不清、道不明”的减轻处罚尺度，极易导致执法不公和“同案不同罚”。
《行政处罚法》总则中第五条规定了“过罚相当”的基本原则。有的执法人员认为，这是《行政处罚法》直接授权行政机关作出“减轻处罚”的依据。其实，这种理解是错误的。“过罚相当”原则作为《行政处罚法》的基本原则之一，只有在部门实体法和《行政处罚法》其他章节的法律规则没有规定的情况下，才能适用“过罚相当”的法律原则，即“穷尽法律规则，方能适用法律原则”。比如《行政处罚法》第三十二条规定的“应当从轻或减轻处罚的情形”、第三十三条“轻微免罚、首违免罚、无主观过错免罚”的规定，作为法律规则不足以实现个案公平裁量处罚；在法律、法规、规章又未规定从轻或减轻处罚事由的前提下，行政机关从“过罚相当”原则的角度出发综合考虑违法行为的事实、性质、情节、危害程度等因素依法作出合理裁量。
如果抛弃法律规则的具体适用，直接适用“过罚相当”的法律原则势必导致行政处罚的说理性与合法性不强。比如《食品安全法》第一百三十六条、《食品安全法实施条例》第七十六条、《药品管理法实施条例》第七十五条等法律规则直接规定了免予处罚、从轻或减轻处罚的法定条件，行政机关就必须适用上述法律规则作出处罚裁量，不得抛弃法律规则直接适用“过罚相当”的法律原则。法律原则比较笼头、模糊，在适用时具有较大的余地供执法者选择；相比之下，法律规则更明确具体。
减轻处罚，说到底还是法外开恩、刀下留情。自古以来，我国不具有法治的传统，反而曾经“德主刑辅”“以德配天”“明德慎罚”等学说占据主流。同样是犯军令应判死罪，《三国演义》关羽华容道放走敌人曹操却在众人的求情下得到了宽宥，而马谡失街亭却在众人的求情下被斩———可见，法律的解释权永远在掌权者手中。普通基层执法人员在办案时仅享有调查权、建议权，只有在以事实为依据、以法律为准绳的基础上，客观公正的调取减轻处罚的证据，才能在裁量时提出合理适当的处理建议，这样执法风险才不至于失控。
法治是最好的营商环境。国家层面需要为执法人员提供相对宽松的执法环境，进一步明确减轻处罚的条件和基准，免除执法人员的后顾之忧，让执法人员提出减轻处罚有法可依、有章可循。
