正 文

根据最高院、最高检以及公安部在2016年联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：

（一）网页、博客、微博、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

在食品安全刑事案件中，关于电子数据的证据来源，我们更多会考虑到涉案食品的经营平台与渠道的因素。比如说：

如果当事人是以微商的方式经营涉案产品的，那么与本案相关的电子数据证据多会集中在当事人与消费者的微信记录及朋友圈中，包括当事人与消费者的对话记录，消费者向当事人的付款记录，当事人在朋友圈中关于涉案产品的宣传信息等；

如果当事人是以网店的形式销售的，那么与本案相关的电子数据证据则多数会集中在其网店数据内，包括网店内的页面展示、网店平台的沟通记录、网店后台的订单销售记录乃至网店平台向当事人发送的或者公示的信息等；

如果当事人是在直播平台销售的，那么与本案相关的电子数据证据则多会集中于其直播平台上的发布内容、其平台私信乃至其直播录像。

所谓证据内容，往往就是指这些电子数据所反映出来的与办案机关所指控案件事实可以相互印证或者与之相反的内容，在食品安全刑案中，电子数据的证据内容一般如下：

（一）当事人的销售记录、采购记录、资金流水记录；

（二）当事人与涉案产品的供货商、生产者、下级分销商以及消费者的对话记录；

（三）当事人关于产品信息的宣传展示内容；

关于在案的电子数据其能否作为定案证据，是否存在证据缺陷，这就是辩护人对电子数据的审查。根据我们的办案经验，一般可以从以下角度对电子数据进行审查：

（一）提取电子数据的人员要求：提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行；

（二）电子数据提取过程的合法性要求：收集提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集提取的时间、地点、方法、过程等，并应附电子数据清单，由侦查人员、数据持有人、提供人签字盖章，电子数据持有人无法签字或者拒绝签字的，应当在笔录中注明，并由见证人签名盖章；

（三）电子数据的原始存储介质优先及准确记录的要求：能扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；不能扣押原始存储介质的，应当在笔录中注明不能扣押的原因，以及原始存储介质的存放地点和数据来源等信息；

（四）电子数据的确定性要求：电子数据被提取收集后，应当保证其数据内容无法被增加、删除、修改；

而根据两高一部的相关规定，如果电子数据存在以下情况，则依法不能作为定案的根据：

（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；

（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；

（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

在司法实务中，电子数据作为证据，其应当予以排除的情况，其实并不罕见，我们曾经在办案过程中曾经遇到一个比较典型的例子，当事人是在淘宝平台以网店的形式销售涉案产品的，公安从淘宝平台调取了当事人淘宝店的销售记录，但该销售记录在案卷证据中却是以excel可修改文档的形式被保存在光盘中的，excel中的销售记录数据根本没有被固定下来，该销售记录作为电子数据证据根本无法保证其数据内容无法被增加、删除、修改，而同时办案人员也没有依法对提取该销售记录的提取过程制作笔录，更没有电子数据持有人的签字确认，其提取程序违法，因此该销售记录依法是应当予以排除，不能作为定案依据的。