【举案说法】美味不用等被罚25万元：广告损害国家尊严或利益、普通食品宣传具有疾病治疗效果

2023-07-27 19:08:46  点击量:

中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局

行政处罚决定书

当事人：某（上海）信息科技股份有限公司

主体资格证照名称：营业执照

统一社会信用代码：913100000625******

住所：中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路***弄**号楼

法定代表人：梁某

经查：当事人运营的“魔都**”微信公众号是当事人向商户提供的商品信息展示渠道。当事人在“美味***”APP、小程序平台发布商户的美食类餐饮卡券并通过“魔都**”公众号展示美食卡券商品。当事人与商户签订《美生活服务合同》，向商户提供信息展示、交易促进等技术服务并向商户收取技术服务费。

2022年11月22日，当事人与上海某餐饮有限公司（下称“商户”）签订《美生活服务合同》，当事人在“美味***”APP、小程序等平台发布“御**·日料”（主体为上海某餐饮有限公司）的50元代100元代金券。2022年12月4日，当事人在微信公众号“魔都**”上发布一篇标题为《**日料“剧本杀”，你来做导演！》的文章，并在文章中插入上述代金券的购买链接进行引流，文章在宣传“御**·日料”的商户时在标题中使用“法租界日料‘剧本杀’”的广告宣传用语。“租界”是指中国近代史上帝国主义列强通过不平等条约强行在中国获取的租借地，“租界”的存在严重侵犯了一个国家的领土主权完整，伤害了人民感情，损害了我国国家尊严及利益。

我局执法人员介入调查后，当事人于2022年12月9日删除了该篇文章。截至案发因点击该篇文章所附的代金券购买链接而产生的核销数量为0张，广告发布前后相同时间段内，涉案广告商品销售数量增长为0，小于30%。上述文章内容由上海某餐饮有限公司提供，当事人为广告发布者，未向其收取广告费用，无广告费用。当事人对文章内容进行过审查，未能发现相关违法行为。

另查：当事人运营的“美味美***”微信公众号是当事人向商户提供的商品信息展示渠道和当事人在“快tt”平台（主体为上海某信息技术有限公司）帮卖业务产品的展示渠道。“快tt”帮卖业务是依托于上海某信息技术有限公司提供的SaaS软件工具及相关服务。具体为:有货源渠道的供货团长(也即销售者)通过“快tt”软件发起商品团购活动、销售自己的商品,并通过“快tt”提供的分销渠道、向多个帮卖团长(也即分销者)提供商品信息(包括但不限于商品描述、商品素材图文)、让帮卖团长协助其销售商品,供货团长自销订单与帮卖团长分销订单将被汇总计入供货团长的商品销量并展示在商品团购活动页面,帮卖团长根据其分销订单数量及比例向供货团长收取帮卖金。“美味心选”（主体为某（上海）信息科技股份有限公司）作为帮卖团长,直接点击供货团长发起的商品团购活动，以“一键帮卖”将前述团购活动及商品信息(包括但不限于商品描述、商品素材图文)进行一键复制并展示。在此过程中,当事人不单独创建商品、不单独发起商品团购活动、也不对商品信息参与制作或进行修改。

2022年10月30日当事人在“快tt”平台对供货团长“美味兔”（主体为上海市宝山区某食品店）所发起的“某品牌胖大海雪梨枇杷茶”商品团购活动进行一键帮卖。2022年11月30日，当事人在微信公众号“美味美***”上发布一篇标题为《堪称“肺部清道夫”的胖大海枇杷茶，给嗓子做个SPA！》的文章，宣传介绍上述产品，并在文章中插入产品购买链接进行引流，文章使用“止咳祛痰”、“解毒之王”等广告宣传用语，而“胖大海枇杷茶”实际为普通食品。

我局执法人员介入调查后，当事人于2023年1月31日删除了该篇文章。上述商品当事人收取的帮卖佣金一共为5267.39元，文章发布后商品产生的帮卖佣金为801元。当事人使用多种渠道来帮卖商品，由于快tt平台由上海某信息技术有限公司（即拼dd公司）运营，快tt平台没有追踪订单渠道来源的功能，当事人无法在后台筛选通过该篇文章所附的商品购买链接而产生的订单，无法计算该渠道对应的佣金，即该篇文章为当事人带来的收入无法计算。广告发布前后相同时间段内，涉案广告商品销售数量负增长90%。

上述文章内容由上海市宝山区某食品店提供，当事人为广告发布者，未向其收取广告费用，广告费用无法计算。当事人对文章内容进行过审查，未能发现相关违法行为。

上述事实，主要有以下证据证明：

网络监测及电子数据取证文书、询问笔录、当事人提供的情况说明及相关附件、当事人营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书、受委托人身份证复印件等。

本局于2023年6月7日向当事人送达了沪市监自贸〔2023〕152023000008号《行政处罚听证告知书》。当事人未在法定期限内提出陈述、申辩及听证要求，本局视为其放弃上述权利。

违法行为一：

当事人使用“法租界日料‘剧本杀’”的广告宣传用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第四项“广告不得有下列情形：（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；”之规定，构成了广告宣传中损害国家尊严和利益的违法行为。

综合考量当事人上述违法行为的情节和危害后果，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定，从轻处罚如下：

罚款200000元。

违法行为二：

当事人作为广告发布者，发布的普通食品广告中使用“止咳祛痰”、“解毒之王”等医疗用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。

综合考量当事人上述违法行为的情节和危害后果，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项、第三款“有下列行为之一的……：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；”、“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”及《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款“当事有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”之规定,减轻处罚如下：

罚款50000元。

现要求当事人：

自收到本决定书之日起十五日内携带本决定书，将罚款贰拾伍万元交至本市工商银行或者建设银行的具体代收机构。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第一项的规定，本局可每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

如当事人不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内依法向浦东新区人民政府申请行政复议；也可以在六个月内直接向人民法院提起诉讼。

逾期不申请行政复议也不向法院起诉，又不履行行政处罚决定的，本局可以依法申请人民法院强制执行。

上海市浦东新区市场监督管理局

（印章）

2023年07月04日